Por Carolina Botero
La versión original de esta columna fue publicada en El Espectador.
Canadá anunció en diciembre de 2017 sus planes para reformar su ley de derecho de autor y delegó en el Comité de Industria, Ciencia y Tecnología de su parlamento el análisis de la situación. El informe del Comité ha sido recibido con elogios por expertos. Sus recomendaciones valen para nuestros legisladores y hacedores de política pública que, desde 2011, cuando se archivó la primera ley Lleras, tienen pendientes en esta área.
Aunque el documento canadiense toca muchos temas, quiero detenerme en lo que considero las recomendaciones más interesantes.
En primer lugar, veamos el análisis que hace el Comité al bloqueo y retiro de contenidos de internet.
Desde la década del 90, la industria del entretenimiento presiona por tener sistemas rápidos para controlar contenidos en internet que consideran piratas. En el modelo actual, cuando alguien reporta en una plataforma (como YouTube o Twitter) un supuesto contenido infractor, la plataforma bloquea el contenido y le notifica a quien lo subió que puede reclamar si cree que esto es un error. Pero las trabas son muchas. La mayoría de las personas que han recibido este tipo de notificaciones no reclaman, por lo que los contenidos quedan bloqueados. El proceso es más sencillo para quien se queja que para quien se defiende. Adicionalmente, si hay reincidencia, la cuenta de la persona puede ser suspendida o retirada.
El modelo para hacer esto se aprobó legalmente en Estados Unidos mediante la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) de 1998. Este modelo ha sido criticado ampliamente por varias razones, sobre todo, porque se convierte en un incentivo legal muy efectivo que pone en manos de los intermediarios el control de los contenidos y puede afectar la libertad de expresión. Los intermediarios que no implementen el sistema son corresponsables por la posible infracción. Esto los lleva a ser extremadamente efectivos con el retiro y los desincentiva a proteger la libertad de expresión de las personas que usan sus plataformas.
A pesar de las críticas, usando los tratados de libre comercio (TLC), Estados Unidos ha expandido el mecanismo por el mundo. Sin hablar que la medida ya es global puesto que las grandes plataformas son de Estados Unidos y por tanto cumplen con las leyes de ese país.
Ahora bien, las críticas han hecho que, aunque se convierte en una obligación comercial (TLC), el mecanismo no siempre se ha copiado y pegado en todas partes. Países como Canadá desarrollaron el modelo de “notificación sin retiro”. En su modelo, se da espacio para que las personas respondan la queja antes del retiro del contenido y le dan un rol a los jueces en el proceso. La presión actual de Estados Unidos y la industria consiste en insistir que la solución canadiense no es suficiente.
El informe hace un detallado análisis de estos sistemas para cuestionar que se adopten modelos que no permitan responder las quejas antes de que suceda el bloqueo del contenido; es decir, respalda modelos como el canadiense. Señala también que cualquier mecanismo que se adopte debe incluir la revisión judicial. De hecho, rechaza expresamente que se creen instancias de control de piratería mediante sistemas administrativos, como propuso la industria en ese país en 2018.
Con este análisis, el Comité toma posición frente a tendencias legislativas de bloqueo y retiro de contenidos que son restrictivas de la libertad de expresión. Esto no es menor. Como ya dije, Canadá no solo enfrenta la actual presión de su principal socio comercial, Estados Unidos, y de la industria, sino que pronto enfrentará una tendencia más restrictiva que viene desde Europa.
Con la aprobación de la reciente directiva europea de derecho de autor, está haciendo carrera que la solución será la implementación de filtros automatizados de carga de contenidos a internet. Es decir, ya ni siquiera esperarán a que el contenido esté en línea para solicitar el retiro, sino que mediante robots las plataformas deberán activamente identificar posibles contenidos infractores y evitarán su publicación. Este modelo es más agresivo que el existente. Por eso, las propuestas del Comité canadiense de fortalecer el debido proceso y exigir la participación judicial son un importante antídoto contra estas tendencias legislativas.
¿Cómo podemos leer este documento en Colombia? Estados Unidos nos presiona para tramitar de nuevo la “Ley Lleras”. En el mejor de los casos, lograremos resistir el modelo de “notificación y retiro” por una versión criolla que atienda los deberes legales y nuestros compromisos de TLC. Sin embargo, nos dirán que incluso esto no basta, que el camino es el de la Directiva de la Unión Europea.
Lo malo es que, a diferencia de Canadá, acá, ni el Gobierno ni el Congreso han usado los últimos ocho años, desde que el entonces ministro Vargas Lleras presentó la primera versión de ley, para analizar el impacto de los bloqueos y retiros de contenidos. No hay informes sobre los diferentes modelos. No hay informes que ofrezcan rutas de política pública.
El segundo punto que les propongo revisar es la propuesta del Comité de ampliar el “fair dealing”
Empecemos por recordar que el derecho de autor tiene dos caras, de un lado la protección de los autores y titulares, de otro las garantías para que las personas podamos acceder y usar contenidos. De este balance depende que la cultura, la educación y la ciencia progresen.
Con esto en mente no debe sorprender que una de las recomendaciones más importantes del Comité, y posiblemente una de las más polémicas para la industria, es expandir el “fair dealing”. Fair dealing es el sistema de flexibilidades al derecho de autor que funciona en muchos de los países que forman parte de la Mancomunidad de Naciones (commonwealth), entre ellos Inglaterra o Canadá. De acuerdo con Wikipedia “el fair dealing consiste en una lista de casos de posibles defensas contra acciones que pueden ser infractoras de un derecho de propiedad intelectual y, al contrario de lo que ocurre con la doctrina estadounidense del fair use, el fair dealing no puede aplicar a ningún acto que no caiga dentro de estas categoría. No es, por tanto, un concepto tan flexible.”
La recomendación del Comité consiste en adoptar una aproximación más amplia del fair dealing, sugiere que la lista no sea exhaustiva sino ilustrativa, lo que supone pasar de una norma cerrada a una norma más abierta a la interpretación judicial y por tanto más flexible al cambio tecnológico. Con este cambio se puede decir que el Comité recomienda acercar el sistema canadiense de balance del derecho de autor (el fair dealing) al de Estados Unidos (el fair use, que es un sistema más flexible, es una cláusula abierta que concede más margen de interpretación a los jueces).
Adicionalmente, en relación con el fair dealing, el Comité rechazó que se limiten las flexibilidades educativas a cuando “no existan obras disponibles comercialmente”. En contra de la visión de la industria y de las sociedades de gestión colectiva, el Comité afirmó que la disminución en el recaudo por licenciamientos colectivos en educación está más relacionada con la transformación digital que con afectaciones por el impacto de las flexibilidades al derecho de autor. La propuesta del Comité es estimular los esquemas de licenciamiento pero no a través de privilegiarlos, ya que eso disminuye las flexibilidades del sistema.
Es muy importante esta recomendación para el caso colombiano. Recordemos que precisamente durante el trámite de la reforma criolla al derecho de autor que terminó en 2018, Karisma -donde trabajo- pidió ajustar nuestro sistema de excepciones y limitaciones para dar más flexibilidad y acercarlo al fair use, incluso apoyamos la propuesta de los profesores Mónica Hernández y Luis Ángel Madrid de incorporar al sistema legal colombiano una cláusula fair dealing.
Aunque estas propuesta fueron varias veces rechazadas indicando que no cabían en un sistema de derecho civil como el colombiano, durante los debates legislativos el profesor Juan Fernando Córdoba pareció zanjar la discusión indicando que si bien eran aproximaciones legales, sería “inconveniente”. La intervención del profesor Córdoba fue acogida con entusiasmo por congresistas y gobierno, esto nos permite ser optimistas pues junto con informes como este de Canadá creemos que en reformas futuras se deberá hablar de la necesidad de flexibilizar el sistema colombiano, de superar las divisiones entre el sistema de derecho civil de excepciones y limitaciones y los otros, fair dealing y fair use.
No me cabe duda que en futuras revisiones al sistema de derecho de autor colombiano lo que corresponde será entonces analizar la conveniencia de esta flexibilidad, algo que ya en Canadá están valorando.
Sobre los candados digitales, las medidas tecnológicas de protección (MTP)
Las medidas tecnológicas de protección, también conocidas como candados digitales, son software que busca proteger los derechos de autor controlando el acceso y uso de contenidos protegidos. En Estados Unidos la industria consiguió que estos candados digitales fueran incorporados en la ley de derecho de autor de modo que la acción de romper el candado digital para acceder a la obra (eludir la MTP) sea una acción penal. Con el fin de fortalecer a su industria y protegerla de la piratería, Estados Unidos también ha usado los TLC para llevar estas leyes que evitan la elusión de MTP a otras legislaciones en el mundo.
Esta normas también se critican como excesivas pues ignoran que hay muchos usos permitidos de obras protegidas. Por eso la ley ha tenido que crear excepciones que permitan a las personas romper los candados cuando se está frente a propósitos no infractores. La ley en Estados Unidos incorporó una lista original (década de los 90) y periódicamente la actualiza. En los TLC de Estados Unidos se obliga al otro país a penalizar la elusión de MTP, se habla de la lista de excepciones de la década de los 90 y se insta a crear mecanismos periódicos de revisión.
Canadá tiene ya en su sistema legal estas disposiciones. El Comité escuchó que el listado de excepciones para romper los candados es muy limitado, se desactualizan rápidamente, oyó que no existe una excepción general que diga que estos candados no pueden evitar usos permitidos por el fair dealing.
Con base en su análisis, el Comité recomendó modernizar la norma de derecho de autor canadiense en este tema. En concreto solicita incorporar más flexibilidad de modo que se permita romper el candado cuando se haga con un propósito que es permitido en la ley de derecho de autor. Indica que debe ser posible romper el candado con propósitos nos infractores para mantener, reparar o adaptar un equipo que ha sido adquirido legalmente.
En Colombia se penaliza la elusión de MTP, romper candados digitales, desde 2006 y durante años no se tuvo ninguna disposición que permitiera romperlos sin tener responsabilidad penal, mucho menos se conectaba esta norma con las excepciones y limitaciones generales de la ley de derecho de autor del país.
La ley que reformó el derecho de autor en Colombia en 2018 vino a mejorar la situación pues incorporó al marco jurídico las excepciones de la lista del TLC con Estados Unidos, es decir Colombia se puso al día para permitir eludir las MTP de acuerdo con las excepciones válidas en Estados Unidos en la década del 90, a pesar de nuestra insistencia, no fue posible que la norma de 2018 al menos actualizara la lista con lo que ya EEUU ha hecho en dos décadas de vigencia de la norma.
Por eso, toca decir que la norma colombiana en relación con MTP sigue desactualizada, pero nos conformamos con que es mejor que hace dos años. Y, aunque solo sea por eso, el análisis del Comité es por tanto pertinente, Colombia necesita actualizar esta norma incluso para ir más allá de lo que pedíamos -actualizar la lista cerrada de excepciones-, debemos pedir lo que ya se recomienda en Canadá que se garanticen las flexibilidades del sistema tanto en el mundo analógico como en el digital.
Finalmente, sobre el plazo de protección del derecho de autor
El Comité afirma haber escuchado argumentos a favor y en contra de esta extensión. Indica que de ratificarse el tratado USMCA no existe opción jurídica para no atender la ampliación del plazo. Deben ampliar la protección de 50 a 70 años. Sin embargo, propone mitigar efectos indeseados de esta ampliación indicando que la extensión de 20 años sea solo para quienes hayan hecho registro de las obras.
En este tema también podemos hacer un paralelo con la reforma al derecho de autor de 2018. Colombia con esta norma debió ampliar el plazo de protección de los titulares de 50 a 70 años (no de los autores que ya es 80 años después de la muerte del autor). En Colombia también se nos dijo que no había alternativa por que se trataba de un compromiso comercial del país, pero a diferencia de lo que se plantea hoy en Canadá no se consiguió que nadie planteara alternativas, no se justificó el beneficio, ni el impacto, se ignoró el análisis de este cambio más allá de la obligación legal de hacerlo.
Como ya lo dije, el informe es extenso y se ocupa de muchos temas, vale la pena leerlo, analizar otros temas como el de indemnizaciones preestablecidas, el análisis al contenido generado por los usuarios o lo relacionado con obras de comunidades indígenas. Así mismo, se puede ver también las disposiciones en defensa de los autores recomendado la creación de nuevos derechos para la terminación y reversión de contratos o el aumento de la transparencia en la gestión colectiva, por ejemplo. Lectura recomendada, pero alístese, es larga.
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