El Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica (TPP) : Fundación Karisma

UN NUEVO FORO INTERNACIONAL QUE LIMITA EL EJERCICIO DEMOCRÁTICO LEGISLATIVO

El Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica (TPP) es descrito por la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos (USTR) como un ambicioso acuerdo del siglo XXI. Fue negociado inicialmente por nueve países (Australia, Brunéi, Chile, Estados Unidos, Malasia, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam), a los que recientemente se sumaron dos nuevos invitados (México y Canadá).

La USTR en su página de Internet afirma que el TPP tiene como fin “incrementar el comercio y la inversión entre los países socios promoviendo la innovación, el crecimiento económico y el desarrollo, y apoyando la creación y retención de empleos”. Pero, como las negociaciones son secretas, no sabemos exactamente de qué se trata.

En todo caso, la visión que existe de este Acuerdo en un amplio sector de la comunidad internacional es la de una propuesta de tratado internacional agresivo y restrictivo, particularmente en el capítulo de Propiedad Intelectual, que es de lo que nos ocuparemos en este artículo, especialmente lo relacionado con el derecho de autor.

Este análisis del TPP se ocupará del tema de la propiedad intelectual, pero, sobre todo, del derecho de autor a partir de dos aspectos: lo que sabemos del TPP y lo que suponemos del TPP, para poder extraer de allí algunas conclusiones.

LA FALTA DE TRANSPARENCIA EN EL TPP

Oficialmente, se sabe muy poco del TPP. A pesar de que ya completa varios años de negociaciones, al público en general, a los parlamentarios de los países socios y a las organizaciones de la sociedad civil interesadas se les ha negado reiteradamente el acceso al texto oficial del borrador del tratado. Han debido conformarse con las declaraciones y comunicados de prensa de los negociadores. Frente a esta realidad, contrasta que en el Congreso de Estados Unidos se haya debatido, sin resultados prácticos, que la USTR sí les da acceso directo a las grandes corporaciones a la herramienta en línea que hospeda el texto que se va negociando.

En un mundo conectado, donde las personas pueden acceder con un clic al proceso legislativo del Congreso colombiano e identificar no sólo el texto de las leyes que se debaten sino los detalles de su trámite, lo que sabemos del TPP proviene de supuestos y filtraciones en un proceso que es similar al que se siguió en su momento con el Acuerdo Comercial contra la Falsificación (ACTA).

El ACTA es un antecedente importante, pues se trata de otro acuerdo comercial que en muchos temas es similar al TPP. El proceso de negociación fue semejante, incluye variados temas de interés en foros comerciales, como la propiedad intelectual, y se abrió a firmas en 2012. Precisamente por su falta de transparencia y agresivas exigencias en materia de propiedad intelectual, tiene problemas de puesta en práctica en los países suscriptores; el Parlamento Europeo, por ejemplo, no ha podido ratificarlo después de que se diera una amplia movilización social en su contra.

Mediante estos acuerdos, se introducen en las legislaciones de los países importantes reformas a la propiedad intelectual y se evitan discusiones sobre temas que no son populares, lo que refuerza el poder de los titulares de los derechos y afectan a los usuarios. Estos acuerdos son el foro actual de discusión de propiedad intelectual e involucra sólo a unos cuantos, tal y como lo han denunciado importantes organizaciones de la sociedad civil, como la Electronic Frontier Foundation.

El foro del debate internacional sobre la propiedad intelectual ha cambiado de manera importante. Durante una buena parte del siglo XX, el eje de debate y las decisiones sobre el sistema de derecho de autor fue el foro internacional de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). A finales del siglo XX, el foro se traslada a un ambiente multilateral en torno a la Organización Mundial del Comercio, donde se aprueba el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC).

Esta transición da cuenta de un cambio en el foro y en los intereses: se pasó de un organismo internacional con un marco en derechos humanos, a uno multilateral y comercial que buscaba fortalecer la protección, si bien todavía deja cierto grado de flexibilidad a la implementación nacional de los compromisos. El nuevo siglo llegaría con una nueva transición, y el foro internacional de definición de políticas públicas en derecho de autor se trasladaría a las negociaciones de tratados de comercio bilaterales, a los Tratados de Libre Comercio (TLC).

Los TLC son, hoy por hoy, herramientas de presión para garantizar compromisos en materia de propiedad intelectual que van más allá de lo establecido en el ADPIC. En propiedad intelectual, los TLC ya no apuestan por un estándar mínimo, sino por la adopción de modelos específicos de puesta en práctica nacional en temas concretos. La táctica ha funcionado, pero no del todo bien; los países siguen encontrando formas para hacer implementaciones y ajustes propios en el momento de su adopción.

Aquí es cuando llegamos al ACTA y al TPP. Este tipo de acuerdos constituyen una nueva etapa en el cambio del foro de debate de los temas de propiedad intelectual a nivel mundial. Con ellos se regresa a foros multilaterales, pero el proceso de negociación es diferente: se hace en secreto, sin transparencia y aparentemente como una refinación del modelo del TLC, pues en su redacción parecen imponerse a las partes reformas legislativas nacionales muy precisas y modelos de implementación que dejan poco juego al ejercicio democrático local, como veremos más adelante con algunos ejemplos.

EL TPP COMO HERRAMIENTA DE PRESIÓN

El impacto de la forma como el TPP se viene desarrollando no es despreciable. Se trata de una táctica que se conoce como “lavado de políticas”, pues, como en el caso del “lavado de activos”, el fin es ocultar la fuente para hacer lo que no se puede hacer por medios legítimos. Esto explicaría el secretismo del proceso, ya que muchos de los problemas que se discuten sobre el TPP se arreglarían simplemente abriendo el proceso de negociación y permitiendo el debate amplio, la discusión.

Rashmi Rangnath explicaba, no hace mucho tiempo, desde el blog de la organización no gubernamental Public Knowledge, cómo el “lavado de políticas” es un fenómeno que supone usar negociaciones internacionales para conseguir adoptar provisiones en las regulaciones nacionales que de otra forma no serían acogidas en Estados Unidos (que es desde donde ella habla), puesto que carecen de apoyo interno. Rashmi Rangnath indica que, de aprobarse el TPP, el efecto de “lavado de políticas” tendría al menos tres consecuencias para Estados Unidos: a) el Congreso puede verse obligado a hacer cambios legislativos para “cumplir con obligaciones internacionales”, b) los jueces deberán interpretar la ley de forma tal que sea consistente con las “obligaciones internacionales” y c) el Congreso deberá evitar hacer cambios legislativos a determinadas normas, porque pueden sacar al país del “cumplimiento de obligaciones internacionales”. No hay que hacer mucha gimnasia mental para entender lo que esto significa en términos de soberanía y afectación a la democracia en uno de sus pilares, la construcción de las leyes. Rashmi Rangnath recuerda que esto ya ha sucedido en el pasado en Estados Unidos. El efecto también se puede extrapolar fácilmente a la realidad de nuestra región, como lo evidencian algunos casos surgidos durante 2012: el debate parlamentario del ACTA en México, la inconstitucionalidad de la Ley Lleras 2.0 en Colombia o la aprobación de la reforma al derecho de autor en Panamá.

El rechazo del Congreso a la ratificación del ACTA en México surge de la resistencia de los mexicanos contra un trámite de “tómelo o déjelo”, que se saltaba el procedimiento legislativo interno en temas que podrían ir en contra de intereses nacionales.

La inconstitucionalidad por vicios en el procedimiento de trámite fue el fallo reciente de la Corte Constitucional de Colombia en relación con la Ley Lleras 2.0 (Ley 1520 de 2012) que establecía algunos compromisos del capítulo de propiedad intelectual del TLC con Estados Unidos. Los errores pudieron surgir del afán, pues la ley fue empujada por el gobierno en el Congreso en tan sólo 20 días. Lo cierto es que se justificaba exclusivamente como “cumplimiento de compromisos internacionales”, lo que, de acuerdo con el gobierno, no daba margen al debate interno ni permitía ajustes para el contexto nacional.

Durante 2012, Panamá siguió los pasos colombianos al superar ese récord. El gobierno del vecino país pasó en 3 días por su Congreso la reforma legislativa, y la justificó asegurando que se trataba de “compromisos internacionales” adquiridos que no daban espacio a informar sobre las opciones, mucho menos a debatir sobre su alcance.
El TPP es la última y más refinada versión de lo mismo.

PROBLEMAS PARA LOS INTERESES DE LOS PAÍSES

La consecuencia de un procedimiento secreto es que no es posible su análisis. Lo que dice en concreto el TPP no es de conocimiento público y, por lo tanto, su análisis se hace a partir del último texto filtrado en febrero de 2011, de las declaraciones y de los comunicados de prensa de los negociadores que se condimentan con los rumores de pasillo durante las rondas de negociación.

El TPP es un tratado de comercio que parece incluir un agresivo capítulo de propiedad intelectual y, especialmente, de derecho de autor. Recordemos que el derecho de autor es un sistema para incentivar la creación mediante la concesión de un monopolio de explotación temporal de la obra a su creador. Pero el derecho de autor no es sólo una protección para los creadores, sino que también está enmarcado en la “temporalidad” y en unos límites cuya finalidad esencial es reconocer que las obras o creaciones intelectuales son artefactos a través de los cuales circula conocimiento necesario para el desarrollo de la humanidad: es decir, garantizan el ejercicio de otros derechos fundamentales. Los límites a este sistema se conocen como excepciones y limitaciones o fair use. La temporalidad y los límites al derecho de autor han sido los más afectados por el manejo que se ha hecho del debate internacional sobre la propiedad intelectual, y que ha beneficiado especialmente a los titulares.

La forma como el TPP aumenta el desbalance de ese sistema se puede ver en al menos cuatro casos preocupantes.

En primer lugar, porque el TPP atenta contra el dominio público. Se conoce que el TPP pediría incrementar los plazos de protección del derecho de autor. Actualmente, los plazos mínimos internacionales los establece el ADPIC en 50 años, como regla general. Los TLC amplían los plazos a 70 años. El TPP iría más allá, aumentando el plazo: cuando la titularidad de la obra sea de personas jurídicas, se pasaría a un mínimo de 95 años desde la fecha de publicación, y cuando no hayan sido publicados por 25 años, se protegen por 120 años desde la fecha de creación.

El incremento en los plazos de protección ya se encontraba en el ADPIC y en los TLC; se han justificado como incentivos a la creación, y su implementación ha tenido importantes detractores. En países desarrollados, este cambio se ha cuestionando tanto por el efecto económico como por el efecto social.

Un análisis económico solicitado en 2006 por el gobierno británico, el Informe Gower, apuntaba a que el plazo que cumpliría razonablemente con el tipo de incentivos que busca el derecho de autor es de 7 años. En Australia, un informe académico presentado por la doctora Philippa Dee al Congreso explicaba ya desde 2004 cómo el incremento en el plazo de protección que se discutía entonces podía significar pagos extras de 88 millones de dólares por concepto de regalías al exterior. Por su parte, el profesor Martin Kretschmer analizó en 2011 cómo el incremento de 20 años en el plazo de protección aprobado por el Consejo de Europa reportaría en ese entonces el 72% de los beneficios financieros para las casas disqueras; del 28% que pasarían a los autores y artistas, la mayoría era para cantantes estrellas y sólo el 4% sería para músicos “que sufren por falta de ingresos al final de su vida”, que eran los que justificaban la política para el propio Consejo.

No sabemos de estudios latinoamericanos en el tema concreto. Sin embargo, hay una serie de datos que sí conocemos: por regla general, la balanza de pagos de los países latinoamericanos es deficiente en el pago de regalías de derecho de autor (pagamos más al exterior de lo que recibimos); además, el importante cabildeo que hay en la región para la aprobación de estas normas es el de las empresas de contenidos e industrias del entretenimiento, y las normas que se han fortalecido benefician el esquema corporativo, esencialmente. Los plazos que más se incrementan son los de las personas jurídicas, sin pensar que los titulares no son sólo empresas privadas; también el Estado es uno de los principales titulares de obras protegidas, y en ese caso, se producen con impuestos que pagamos los ciudadanos. Esto debería generar lógicas muy diferentes de aprovechamiento de estas producciones.

Las obras en el dominio público constituyen un acervo importante para las nuevas creaciones. Si no tenemos acceso y libre disposición de las obras del pasado, difícilmente podremos enriquecer las culturas del futuro. El continuo incremento del plazo desconoce e inutiliza al dominio público.

En segundo lugar, preocupan las excepciones y limitaciones que nuevamente están ausentes en el debate, a pesar de que tanto la OMPI como el Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC), organismo al que pertenecen países negociadores del TPP, han reconocido que la sociedad las necesita para contar con un sistema balanceado de derecho de autor. En 2009, el APEC adelantó una encuesta comparativa. Los resultados permitieron establecer que los países desarrollados tienden a tener un amplio número de excepciones y limitaciones, en comparación con países en desarrollo. El APEC concluyó entonces que, dado que las economías basadas en el conocimiento son las que han desarrollado y adaptado correctamente limitaciones y excepciones a los requerimientos de la economía digital, los miembros del APEC deben considerar sus necesidades al adoptar limitaciones y excepciones al sistema de propiedad intelectual y deben garantizar tanto la ampliación del acceso al conocimiento como la promoción de su creación.

El actual sistema internacional de derecho de autor impone altísimos estándares de protección en favor de los titulares, pero no exige nada en relación con excepciones y limitaciones, ni protege el dominio público ni mucho menos promueve formas más amplias de flexibilidad, como serían modelos tipo fair use. El fair use existe en Estados Unidos y permite criterios flexibles para ajustar las normas a las realidades sociales y tecnológicas a través del sistema judicial. El TPP sigue la tendencia, no soluciona el desbalance y, por tanto, es acusado del mismo mal.

Las críticas que recaen en este sentido sobre el TPP parecen haber motivado una reciente propuesta anunciada por la USTR para ser incluida en el tratado y que se relaciona con una disposición de mínimos de excepciones y limitaciones para los países suscriptores. No se conoce el texto oficial, pero aparentemente se trata de una inclusión en el tratado de una mención a “la regla de los tres pasos” que buscaría garantizar mínimos en este sentido.

La regla de los tres pasos es un mecanismo de evaluación de excepciones y limitaciones que está en el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (el primer tratado internacional que, bajo tutela de la ONU a principios del siglo XX, establece estándares de protección de derecho de autor). La propuesta sorprendió por su voluntad, pero no satisface a los detractores. Se le critica porque no parece ser vinculante, porque asume la interpretación más restrictiva posible de esa herramienta y porque no coincide siquiera con la forma como esa norma de interpretación se adoptó en el Convenio de Berna. Los problemas de la forma, como actualmente se viene tratando la regla de los tres pasos, los ha reseñado en un informe el Instituto Max Planck de Alemania, autoridad en la materia. Digamos, entonces, que tan mala es la omisión del balance actual, como lo que trata de ser el remedio: generalizar una mala interpretación del posible balance.

Tercero, el tratado no aborda debidamente la actualidad tecnológica. El TPP parece incluir una prohibición generalizada para copias temporales como un mecanismo de protección del derecho de autor. Una prohibición de este tipo pone en riesgo las operaciones normales en el funcionamiento de la tecnología actual, pues compromete la capacidad de operar de las computadoras (la copia temporal es necesaria para la memoria RAM) y del propio Internet (otro tanto sucede con la memoria caché), sin mencionar el caso de los videos (ya que deben ser descargados a la computadora para que puedan correr confortablemente).

La adopción de estas prohibiciones constituye un mecanismo de abuso del sistema de derecho de autor que pone a los países suscriptores en situación de desventaja frente a la posibilidad de innovar en usos de tecnología. Si no se puede hacer legalmente ni siquiera aquello que ya sabemos que posibilita el funcionamiento de la tecnología actual, ¿cómo podrán los ciudadanos innovar?

La prohibición existe en Estados Unidos, pero recientemente se han dado varios fallos judiciales que, desde el fair use, equilibran los efectos de una prohibición tan tajante. Pero el fair use no existe en la mayoría de los sistemas jurídicos del resto del mundo. Implementar tal prohibición desconociendo los desarrollos en Estados Unidos supone un importante desbalance para los países negociadores. Como mínimo, puede generar una desventaja comparativa para sus economías que no tendrán estas válvulas de escape para la innovación.

Finalmente, el TPP apuesta por un modelo único para regular la responsabilidad de los proveedores de Internet, que no incluye el control judicial. Los proveedores de servicios de Internet son los entes que intermedian en las diferentes acciones en la red. Hay proveedores que ofrecen el servicio de acceso a Internet (como Telefónica o Claro), hay proveedores que ofrecen espacio para alojar contenidos (Amazon o Dropbox), otros facilitan los procesos tecnológicos como la memoria caché (Google) y hay proveedores que ayudan a encontrar contenidos (Google o YouTube): en la medida en que ellos intermedian todo contenido que circula en la red, puede que intermedien también material que infringe la ley.

La forma como se regule la responsabilidad de los intermediarios por las infracciones que puedan cometer sus usuarios es muy importante, puesto que puede poner a los proveedores de Internet en una posición de policía de la red. La tendencia proteccionista descrita varias veces apuesta precisamente por los mecanismos expeditos de control de contenidos que imponen cargas a los proveedores y les exigen que ayuden a bloquear contenidos, considerados por los titulares como infractores, para evitar su posible responsabilidad por “ayudar” en esa infracción. Estos procedimientos no deben ser alentados ni permitidos por las legislaciones nacionales sin las correspondientes garantías legales que eviten el debilitamiento de la libertad de expresión en la red.

Los TLC con Estados Unidos han buscado que sus socios instauren este tipo de mecanismos de control, tomando como modelo la ley estadounidense que a finales de los 90 desarrolló un trámite privado en el que, precisamente, el procedimiento está en manos del proveedor. El proveedor es quien recibe la notificación de la posible infracción y es quien hace el retiro del contenido; asimismo, se encarga del procedimiento para la posible restitución.

En el desarrollo de los TLC, los socios comerciales de Estados Unidos han debido poner en práctica mecanismos que regulen la responsabilidad de estos intermediarios y, aunque el compromiso busca que el resultado se parezca al modelo privado estadounidense, lo cierto es que los distintos países han jugado con su margen de maniobra y han desarrollado, al menos, otros dos modelos: el administrativo y el judicial. El administrativo existe en países como España y Francia, donde la notificación puede hacerse ante el proveedor, pero el retiro del contenido lo hace una autoridad pública de tipo administrativo. En el judicial, el retiro del contenido lo hace únicamente un juez después de un procedimiento que garantiza otros derechos. En este modelo, que existe en Australia o Canadá y se discute hoy en Brasil, la notificación se hace ante el proveedor, pero el procedimiento de retiro es a través del juez; por otro lado, en Chile, el procedimiento entero se hace ante el juez.

La diversidad de modelos relacionados con este procedimiento es resultado de las discusiones nacionales para equilibrar los derechos fundamentales en juego. El TPP evitaría esta diversidad, más allá de lo que ya sucede con los TLC, y buscaría imponer efectivamente el modelo de Estados Unidos aun si éste no responde al contexto jurídico de otros países. En Colombia, la Ley Lleras 1, que se discutió en 2011, se ocupaba de regular la responsabilidad de los proveedores de Internet para satisfacer el compromiso del TLC. El proyecto de ley creaba un sistema a imagen y semejanza del procedimiento ya descrito en Estados Unidos, que el gobierno presentaba como la única forma de cumplir con el compromiso internacional. El debate que abrió la sociedad civil en el Congreso evidenció otras opciones, y ante la ausencia de consenso, los congresistas prefirieron archivarla. Una discusión de este tipo sería mucho más compleja con el TPP, pues pareciera que el texto deja menos lugar a interpretaciones frente al modelo que se debe adoptar.
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LA REGULACIÓN DE LA TECNOLOGÍA

Considerando que el derecho de autor es un monopolio otorgado por el Estado para la explotación económica de los creadores, el profesor James Boyle de la Universidad de Duke afirma que el sistema de propiedad intelectual representa formas de subsidios estatales que deben ser auditadas para asegurarnos de que obtenemos como sociedad lo que pagamos y para no lamentarnos porque estamos pagando en exceso.

Puede ser una afirmación provocadora, pero lo cierto es que, por la forma como se ha desarrollado el sistema legal durante las últimas décadas, estamos frente a un abuso de las normas de propiedad intelectual que han ido modificando los foros de debate de propiedad intelectual para favorecer a los titulares de derecho de autor. Este ejercicio ignora o, lo que es peor, cerca los frágiles mecanismos de equilibrio que permiten la interacción del derecho de autor con otros derechos fundamentales —como la información, la educación, la ciencia o la cultura— y frena el potencial de Internet en el ejercicio de la libertad de expresión.

El TPP es más agresivo que los TLC que ha suscrito Estados Unidos durante la última década. Se le compara con el ACTA, que sería su antecedente y modelo en estos temas, e incluso se le relaciona con las propuestas legislativas recientemente fallidas en Estados Unidos, que se conocieron como SOPA y PIPA, en un entramado que está siendo altamente discutido y que se busca sea replanteado.

El incremento de la protección en favor de los intereses de los titulares que se ha dado en los trámites de implementación de tratados internacionales no se ha justificado porque sea deseable económica, cultural o socialmente, sino que se ha sustentado esencialmente en el cumplimiento de obligaciones internacionales. Lo que busca realmente es proteger los ingresos de una industria que respondía a otro contexto tecnológico y a la que le cuesta trabajo repensarse. Ese privilegio a los derechos de los titulares ha creado un entorno legal desbalanceado para creadores y usuarios, que el TPP sólo parece acentuar aumentando plazos, ignorando los sistemas de excepciones y limitaciones, desconociendo avances tecnológicos e incluso planteando soluciones jurídicas de una sola medida que no consideran las particularidades de los sistemas jurídicos.

Pero lo que digamos sobre su contenido sólo son especulaciones dada la falta de transparencia de su trámite. Este hecho deslegitima la capacidad del tratado para orientar la regulación futura. Las prácticas que se usan para la negociación no son las deseables para un acuerdo del siglo XXI, como lo promueve la USTR; tampoco son las lógicas y los desarrollos democráticos de una sociedad en el siglo XXI.

Todo indica que el TPP es el último eslabón de esta tendencia, y será su mejor exponente, pero se encontrará con una sociedad civil conectada y cada vez más organizada que reclama el debate democrático. De hecho, países como Corea del Sur o Japón han sido invitados a entrar en las negociaciones del TPP y han declinado hacerlo. En el caso específico de Japón, el tema tomó considerables proporciones de rechazo social durante las elecciones de 2012.

El ejercicio de una ciudadanía participativa nos obliga a informarnos y a ejercer un control informado sobre los actos de nuestros gobernantes, para influir en el sistema legal que termina siendo el marco del ejercicio de derechos fundamentales.
Otros recursos relacionados con este tema:

What´s wrong with TPP (Infografía en inglés) de la EFF: https://www.eff.org/deeplinks/2012/08/whats-wrong-tpp
Campaña #NoTPP organizada por la ONG Derechos Digitales de Chile: http://www.derechosdigitales.org/tpp-sopa-en-chile/

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