Primeras impresiones de la reforma al derecho de autor que presentará el gobierno en 2017 para implementar el TLC con EEUU.
Por Carolina Botero
El lunes 2 de octubre, la Dirección Nacional de Derecho de Autor citó a Karisma y a otros actores interesados para socializar la nueva versión del proyecto de ley de reforma al derecho de autor, que se presentará al Congreso para cumplir obligaciones TLC relacionadas con derecho de autor. Les dejo mis primeras impresiones sobre el texto.
La reforma es la misma que fue aprobada por el Congreso en un trámite de urgencia en 2012 (conocida como Ley Lleras 2), declarada inexequible en 2013 por vicios de forma y presentada nuevamente al Congreso en 2014 (conocida como Ley Lleras 4), pero retirada para abrir mesas de diálogo. La nueva versión fue presentada en 2016 (se habló de Ley Lleras 5). Después de otra ronda de consultas que han analizando por un año, hoy consideran que tienen un texto con el que el Gobierno se siente tranquilo y que llevará al Congreso. Es importante que recordemos que esta propuesta de ley no es la de Ley Lleras 1, cuyo objeto era exonerar a los intermediarios de internet por los usos sospechosos que hagan las personas en la red, esa obligación ligada al TLC se mantiene pendiente.
Lo primero es decir que los actuales procesos de reforma al derecho de autor toman años en cualquier lugar del mundo. Definir este marco legal es definir las reglas de juego del mundo digital. Si quieren se trata de hablar de economía digital, un tema de moda que está transformando al Ministerio de las TIC y se evidencia en la agenda regulatoria de la CRC. Desde Karisma preferimos recordar que se trata de una regulación que fortalecerá o debilitará nuestras capacidades de ejercicio de derechos humanos en línea, pues se relaciona con la posibilidad de informarnos y de informar, de acceder al conocimiento y de compartirlo. Sabemos que convencer para que eso se reconozca como prioridad es más complejo.
- Gran Bretaña y Canadá hicieron sus reformas con un trabajo para nada sencillo; fue complejo, demorado, concienzudo para proveer evidencias sobre los efectos de los cambios. Actualmente, Australia y la Unión Europea están en un proceso de reforma que no han logrado culminar porque las tensiones son tantas que se ha necesitado más de una consulta, los expertos provienen de diversos sectores, son varios los estudios que se encargan y múltiples las conclusiones. De modo que, la historia colombiana de años de elaboración de este proyecto ni es una excepción ni puede ser mostrada como un gran ejemplo.
Por el contrario, lo que muestra es que nuestros responsables de política pública se resisten a analizar completamente al sector que están regulando. Durante los últimos 6 años, hemos pedido que se escuche a diversos sectores, porque se debe ir más allá de la agenda legislativa de los titulares de derechos de autor. Estos años no se han usado para elaborar informes, estudios o evidencia de los efectos que sus decisiones en política pública puedan tener. Este tiempo tampoco se ha aprovechado para lograr transparencia en los argumentos y datos sobre la discusión. Se trata de 5 años de tira y afloje donde algo hemos logrado pero es más lo que vamos a perder.
Dicho esto, les dejo mis apuntes después de leer la nueva versión del proyecto de ley de 2017 “Por el cual se modifica la Ley 23 de 1982 y se adiciona la legislación nacional en materia de derecho de autor y derechos conexos”.
- En comparación con el texto que fue empujado a las malas en 2012 por el Congreso, el principal cambio es el tono. No esperen que este proyecto de ley sea innovador o vanguardista, pero reconozcamos que el principal logro de quienes hemos tenido posiciones críticas y hemos participado en las consultas con comentarios es que el tono actual reconoce que el tema tiene múltiples intereses.
- Comparado con la última versión que nos presentaron en 2016, los cambios son menos. Los cambios del proyecto de ley de 2017 se clasifican en 3: desistir de trozos del texto de 2016 que generaba polémicas sin que tuviera, aparentemente, un propósito prioritario -como las definiciones-, se hicieron dos concesiones y se incluyeron dos novedades.
- Hablemos de los logros para quienes hemos abogado por una agenda progresista, con visión de derechos humanos. Pero en este campo es triste reconocer que nuestros logros son los del siglo XX: se implementó legalmente el agotamiento del derecho (pero con un texto muy extraño y que limita el préstamo) y se incluyó como un derecho de la sociedad el de hacer parodias y caricaturas.
- Sobre las novedades, es positivo que se incluyan dos discusiones actuales de la agenda para el desarrollo en materia de derecho de autor como lo son las obras huérfanas y el Tratado de Marrakech. Esto muestra que algo de lo que dijimos caló, pero no puede considerarse como logro o éxito. La razón es que la forma cómo se hace no permite a quienes se van a beneficiar de participar en la construcción de las políticas que les afecta (ej.archivos, personas con alguna discapacidad para acceder a textos impresos respectivamente). Es decir, a este grupo se les ha negado el beneficio de consultar y comentar; simplemente deben aceptar que se lleve al Congreso la versión de texto de la implementación que en estos temas hizo el Gobierno. Así, el Gobierno se salta la recomendación de la Resolución de la ONU para la “promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet” que en su numeral 7 “[a]lienta a todos los Estados a que adopten las medidas oportunas para promover, con la participación de las personas con discapacidad, el diseño, el desarrollo, la producción y la distribución de sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones, incluidas tecnologías de apoyo y adaptación, que sean accesibles para las personas con discapacidad”.
- Sobre las flexibilidades del derecho de autor que permiten hacer el balance con otros derechos humanos, el panorama es desalentador. El gobierno no consigue reconocer que esta institución jurídica es para equilibrar el sistema con los derechos humanos de las personas, que tienen un mayor rango que el de las personas jurídicas. En segundo lugar, se mantiene la posición ideológica de que, por ser una jurisdicción de derecho civil, no podemos acoger un mecanismo de fair use(usos justos) ni fair dealing, porque esto va en contra de tratados internacionales. Eso sí, se trata de una posición que no han sustentado ni explicado con estudios juiciosos, a pesar de las justificaciones y los diferentes ejemplos que les hemos suministrado en este tiempo.
- Las garantías al ejercicio de los derechos de las personas frente al monopolio del derecho de autor, que ofrece este proyecto de ley, siguen estando desactualizadas. Algunos comentarios concretos:
- Comencemos recordando uno de las victorias: se legalizó la parodia y la caricatura. La inclusión de esta excepción es un importante logro para la libertad de expresión.
- Bibliotecas: Frente a la versión del texto de 2016 que ya reconocía un par de nuevas flexibilidades para bibliotecas, es positivo que se hagan extensivas a los centros de documentación, pero muy retrógrado que se agregue que solo funcione cuando las obras que se quieran usar “no estén sujetas a condiciones de adquisición o licencia”. Esta adición es vergonzosa, anula la flexibilidad que pretende otorgar. Si una garantía de respeto a los derechos de las personas está condicionada a contratos unilaterales de los titulares, estamos frente a una flexibilidad inocua.
- Educadores: Se presentó como la gran novedad del nuevo proyecto de ley. Sin embargo, el cuidado en determinar las condiciones de tiempo, modo y lugar para la descripción de los casos en que aplica esta garantía los hace tan limitados que las anticipo como inútiles. No sé con cuántos educadores hablaron pero estoy segura que frente a las preocupaciones reales como “¿puedo pasar una película en el salón de clase?”, “¿puedo publicar un video remix hecho por mis estudiantes en YouTube?”, estas soluciones suenan a pasadas de moda.
- Sobre medidas tecnológicas de protección (MTP) es mejor ni hablar. A pesar de que hubo varios comentarios que en conjunto mostraron los complejos problemas y presentaron comentarios muy sustentados (no solo Karisma, al menos otros dos actores de sectores diferentes sabemos que también lo hicieron), las disposiciones sobre este tema sufrieron cambios menores que son quizá la frustración mayor.
- Finalmente, se reforma el Código Penal en materia de medidas tecnológicas de protección para indicar que, entre otras cosas, solo puede perseguirse como delito su violación si está asociada a ventaja comercial o ganancia económica privada. Una disposición similar debería hacerse para la violación al derecho patrimonial de autor (artículo 271 del Código Penal) frente al abuso en el uso del derecho penal, que debería usarse para perseguir piratería y no para criminalizar usos cada vez más cotidianos. Ejemplos como el de Diego Gómez, quien cuando estudiaba su licenciatura en biología compartió el texto de una tesis de maestría realizada en la Universidad Nacional en internet y que ahora enfrenta un proceso penal que puede significarle de 4 a 8 años de prisión, evidencia la necesidad de hacer modificaciones en este sentido.
Los comentarios detallados y las propuestas elaboradas habrá que hacerlas en el Congreso en medio de discusiones sobre la implementación de los Acuerdo de paz y en la recta final del gobierno Santos. ¿Qué opinan? ¿Tendremos una discusión interesante en el Congreso?
Aquí puedes consultar los comentarios a Ley Lleras que hicimos en 2017.
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