Por Carolina Botero
Lo primero que debemos saber es que esta reforma, como todas las reformas al derecho de autor en el mundo durante las últimas dos décadas, ha sido promovida esencialmente por la agenda corporativa de la industria del entretenimiento de EE.UU., a través de las obligaciones TLC que ese país ha impulsado. En Colombia después de seis años y múltiples intentos, por fín será ley.
En Fundación Karisma estamos convencidas de que una reforma a la ley de derechos de autor balanceada es el producto de un proceso amplio de participación donde se concilien los intereses de todos los sectores afectados por ella. Sobre todo, creemos que un ejercicio legislativo apropiado en estos temas es el que consiga cumplir con las obligaciones comerciales internacionales del país pero, con base en la situación local, integrando a todos los interesados de modo que se actualice el sistema con flexibilidades.
Esto no es una petición del otro mundo, la implementación del TLC en otros países se ha hecho indagando los efectos y ajustando las normas para mitigar los efectos indeseados –las experiencias en Chile, Australia o Canadá son ejemplos de esto– y las flexibilidades no solo existen en otros países sino que han sido además protagonistas en las discusiones –como se puede evidenciar en EE.UU. Europa, Australia o en otros países de América Latina–.
Si se le pregunta al gobierno sobre el proceso de participación en este proyecto de ley afirmará que es uno de los más amplios, que se hicieron mesas de trabajo, que hubo espacio para comentarios, audiencia pública, reuniones temáticas y discusiones amplias. Sin embargo, ni uno solo de esos espacios fue propiciado por el gobierno ni por el Congreso. Todos ellos fueron fruto de un pulso con la sociedad civil y con la resistencia ciudadana que duró 6 años.
Este pulso tan desigual no podía terminar de otra forma que con una ley que no nos satisface, pero que –en todo caso– alcanzó logros importantes. Una vez conciliados los textos aprobados en plenarias de cámara y senado en las pŕoximas semanas, el presidente Santos podrá entregar a EE.UU. finalmente esta ley –ahora solo le falta la de exoneración de responsabilidad de intermediarios (Ley Lleras 1)–.
Rápido recorderis
Se llama #LeyLleras a los proyectos de ley que buscan cumplir obligaciones TLC relacionadas con la reforma al derecho de autor y que desde 2011 han fracasado en su paso por el Congreso. Su fracaso ha llevado incluso al propio gobierno a dedicar importantes esfuerzos para rechazar que se use ese nombre en cada nuevo proyecto. Sin embargo, quienes defendemos la necesidad de construir normas de propiedad intelectual que consideren el interés público defendemos también que se mantenga la historia de estas normas para que podamos dimensionarlas correctamente.
Eso sí, es necesario indicar que bajo el nombre de Ley Lleras se habla de dos proyectos de normas con contenido diferente. Por un lado la de 2011 que buscaba crear un mecanismo expedito para sacar de internet contenido presuntamente violatorio de normas de derecho de autor, y la que desde 2012 y hasta hoy, se ocupa de incrementar las protecciones al derecho de autor y regular el tema de medidas tecnológicas de protección (MTP).
El proyecto de ley que finalmente fue aprobado el 22 de mayo se conoció como “Ley Lleras 6”. Este proyecto fue tramitado con mensaje de urgencia del gobierno en un término de mes y medio porque el gobierno Santos necesitaba cumplir una exigencia de EE.UU., que había condicionado su aval para que Colombia ingrese a la OCDE en el cumplimiento de obligaciones comerciales pendientes.
Lo bueno, lo malo y lo feo.
El proceso de resistencia no fue en vano. La ley que se aprueba en 2018 no es la misma que en otro procedimiento expedito se aprobó en 2012 y que unos meses después (2013) fue tumbada por la Corte Constitucional por tener vicios de forma. Aunque no conocemos el texto final y hasta que no tengamos la conciliación es difícil garantizar el resultado, acá nos atrevemos a hacer el siguiente balance preliminar:
En primer lugar se legaliza la principal actividad de miles de bibliotecas en el país. Mientras esta ley no se apruebe el préstamo público en las bibliotecas es ilegal. Si bien la ley de bibliotecas públicas soluciona el problema para las que dependen del Estado, las de las universidades privadas, las populares, las de las cajas de compensación, etcétera, tienen un objeto social que hoy es ilegal. La excepción es para toda biblioteca, archivo o centro de documentación y se extiende a sus colecciones y a las que acceden legalmente en actividades de cooperación. Adicionalmente, las bibliotecas obtuvieron otra excepción que les permite tener terminales en sus instalaciones para disponer allí de los contenidos. En este sentido lo mejor del proceso legislativo en 2018 fue el empoderamiento de los bibliotecarios que generaron su propio activismo y movieron #BibliotecariosAlSenado para hacer escuchar su voz.
En segundo lugar con esta ley se reconoce la deuda del sistema legal con la parodia y por tanto con la promoción y defensa al derecho de libertad de expresión en Colombia que ahora es expresa.
Un tercer logro es que después de mucho tiempo de insistir en que el artículo sobre medidas tecnológicas de protección (MTP) requería de una revisión profunda que tuviera en cuenta los aprendizajes de otros países que han implementado estos compromisos TLC, finalmente se atendieron las principales preocupaciones y, aunque tenemos un artículo desactualizado (las excepciones son bastantes limitadas), ahora al menos podemos decir que no es un artículo tan exagerado y peligroso para las personas como era el que se aprobó en 2012.
Punto aparte merece la consagración del depósito legal digital a favor de la Biblioteca Nacional. El Ministerio de Cultura había advertido el grave problema que estaba teniendo para preservar el patrimonio digital a principios de 2018. En carta dirigida a los encargados del proyecto explicó cómo en el postconflicto la información es digital y las dificultades que tenía si debía someterse a la autorización de los creadores. Con esta norma se busca garantizar el acceso y democratización del conocimiento para las futuras generaciones y eso no es menor.
Un quinto punto positivo para resaltar de lo que será la futura ley es que se ampliará la prescripción para los dineros que las sociedades de gestión deben distribuir a los autores identificados, en adelante este plazo no será de 3 años, será de 10.
Aunque es un logro que la iniciativa del gobierno hubiera incluído las “obras huérfanas” dentro del proyecto de ley, la forma como lo hicieron –que ni siquiera hace honor al análisis que en 2014 venía adelantando la Biblioteca Nacional con el apoyo de CERLALC– solo puede calificarse de mala. El capítulo sobre obras huérfanas se ocupa de una parte muy pequeña del problema y lo hace en forma tan compleja y restrictiva que será un saludo a la bandera. Sorprende que esta versión haya sido avalada por el CERLALC y no haya merecido más críticas dentro del proceso legislativo, pero el afán del debate no permitía nada más.
Fundación Karisma venía pidiendo que se aprovechara la reforma para incluir una cláusula de uso justo o “fair use” como la que tiene nuestro socio comercial, o al menos analizar las opciones del “fair dealing” propio de países como Inglaterra o soluciones como la que ha adoptado Canadá. Esta petición había sido rechazada permanentemente por la Dirección Nacional de Derecho de Autor y el Ministerio de Comercio indicando que este concepto era ilegal en Colombia.
En la audiencia pública el experto profesor Juan Fernando Córdoba dijo que si bien una cláusula de este tipo era legalmente posible, en últimas resultaba inconveniente. La intervención ampliamente citada por todos como un punto de referencia no tuvo sin embargo el efecto de generar la discusión sobre la conveniencia. Parece que, a excepción de Karisma, nadie se dió cuenta que la conclusión fue exactamente contraria a lo que el gobierno sostuvo por años, la opción es legal y por tanto el tema de discusión debió ser sobre la ‘inconveniencia’ ¿inconveniencia para quién?
Lo feo. A pesar de que el caso de Diego Gómez mostró los riesgos de una norma penal demasiado abierta que no cumple estándares internacionales –internacionalmente solo se castiga con prisión los actos de piratería que suponen no solo que se actúe con intención sino que haya escala comercial e inteŕés de lucro– la discusión se centró en que no hacía falta la modificación porque finalmente el juez no lo condenó.
A pesar de esto la senadora Claudia López hizo una propuesta que buscaba al menos evitar casos concretos como los de Diego. Para Karisma todavía no es claro si la proposición de la Senadora pasó o no (todavía no hay actas de la plenaria de cámara de la semana pasada y por tanto no entendemos cuál fue el destino de esa proposición). La dificultad de seguir un proceso legislativo express es grande y saber lo que pase con este punto nos va a tomar varias semanas pues las actas suelen demorarse en ser elaboradas.
Lo peor, lo más feo fue la forma como se evitó un compromiso con la actualización de las excepciones. Este proceso de seis años para crear la ley demostró una cosa: el derecho de autor es un juego de balances y las flexibilidades tienen un papel central. No es una disputa numérica o cuantitativa la que permite decir “la mejor ley es la que más número de excepciones y limitaciones tiene”. Se trata de una competencia cualitativa, una ley de derecho de autor será tan buena como sea capaz de atender las necesidades de los interesados, y si el interés público depende de excepciones está obligada a crear TODAS las que sean necesarias y en un proceso expedito. Nada de eso sucede en Colombia.
Ante la negativa a incorporar una cláusula abierta de uso justo y la evidencia de que el proceso de reforma carecía de mecanismos claros de participación abierta para todos los actores, el senador Alexander López propuso la obligación de hacer una audiencia anual pública que permitiera debatir flexibilidades. Esta propuesta la asumimos como un compromiso interesante que abría la puerta al debate público y abierto, pero no era del agrado de la Dirección Nacional de Derecho de Autor que la consideraba como una carga exagerada. La Dirección, con el apoyo del senador ponente Hernán Andrade, consiguió que en las plenarias se regresara a su propuesta inicial que es un compromiso vago para esa entidad de revisar con todos los sectores las excepciones cada 3 años, y luego pasarlos al Congreso.
En suma, en un país con un contexto bastante proteccionista del derecho de autor el resultado final debe ser considerado una victoria, pequeña, pero victoria al fin y al cabo. Eso sí, la saga no termina, primero porque si algo se construyó en seis años es ciudadanía en este tema y segundo porque el país todavía tiene pendiente pasar por el Congreso la Ley Lleras 1.
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Otros enlaces que le pueden interesar para analizar lo sucedido con esta reforma (actualizaremos el listado cuando tengamos el texto de la ley):
Ley Lleras 5 (octubre 2017-marzo 2018):
La ley lleras continúa
Las obras huérfanas en Colombia seguirán en el orfanato
Comentarios de Karisma a la Ley Lleras 5
Ley lleras ahora con trampa
Gaceta del texto de ponencia a segundo debate del proyecto de ley lleras 5.0 (retirado)
Ley Lleras 6 (abril- mayo 2018)
A todos nos importa la Ley Lleras
Comentarios de Karisma presentados en la audiencia pública del 15 de abril
Gaceta debate en plenaria Cámara, día 18 de mayo, Ley Lleras 6.0
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Sobre la saga de ley lleras.
Las obligaciones que el TLC con EE.UU. impone a Colombia en materia de derecho de autor se pueden resumir en 3 grandes grupos. En primer lugar incluir un procedimiento expedito de bajada de contenidos en Internet que en Colombia se intentó regular en 2011 y que en su momento se conoció como Ley Lleras 1 (el proyecto fue impulsado por el entonces ministro de interior Germán Vargas Lleras).
El segundo grupo corresponde a la obligación de crear una protección independiente para las Medidas Tecnológicas de Protección (MTP o candados digitales que controlan el acceso o uso a contenidos digitales como cuando usted compra un DVD en Europa y al intentar verlo en Colombia no puede porque tiene un candado que se lo impide). Esta protección hace que evitar o romper esos candados genere responsabilidad civil y penal.
Finalmente el tercer grupo es un set de obligaciones para fortalecer los derechos de los titulares. Así se amplía el plazo de protección, los derechos conexos se equiparan con los derechos de autor, se incluyen indemnizaciones preestablecidas, etcétera. Se trata de fortalecer y ampliar los mecanismos de cumplimiento de las normas de derecho de autor.
Mientras que el Congreso solo ha discutido el primer grupo en 2011, esa Ley Lleras fue archivada después de un amplio rechazo social para convertirse en una papa caliente que nadie quiere asumir, las obligaciones de los grupos dos y tres han pasado por el congreso en 5 oportunidades desde 2012 (la primera vez también con el impulso de Vargas Lleras).
El proyecto de ley que finalmente fue aprobado ayer, el 22 de mayo, era la “Ley Lleras 6” que se tramitó con mensaje de urgencia en un poco más de un mes con la motivación central de tratarse de una exigencia para que EE.UU. diera su aval para que Colombia ingrese a la OCDE.
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