Los derechos digitales en la agenda de los jueces en 2022

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2022-12-23 Leer en voz alta

Por: Juanita Castro Hernández y Catalina Moreno Arocha

En medio de una de las elecciones más tensas en las últimas décadas del país y la incorporación de nuevas tecnologías en sus procesos, la renovación del Congreso de la República y la llegada de un nuevo Gobierno a Colombia, los aprendizajes sobre el uso indiscriminado de aplicaciones para contener la pandemia y múltiples jornadas de protesta el año anterior, el debate sobre derechos digitales ha llegado para quedarse en los tribunales.

Como organización de la sociedad civil que busca que las tecnologías digitales protejan y promuevan los derechos humanos y la justicia social, uno de nuestros enfoques es monitorear e incidir en las decisiones de tribunales nacionales e internacionales y de organismos internacionales enfocados en la protección de los derechos humanos en internet, mediante la presentación de Amicus Curiae, solicitudes de audiencias públicas y comentarios técnicos. 

Buscamos seguir los debates actuales en donde la intersección del derecho y las tecnologías es protagonista. Nos interesan temas como la libertad de expresión en línea, la violencia de género digital, la brecha digital, el espacio cívico digital, el uso de la tecnología para el acceso a la administración de la justicia y otros servicios estatales, el acceso, la creación y uso del conocimiento y la cultura en los medios digitales, la promoción y protección del derecho a la privacidad y a la intimidad  por parte tanto de las empresas como  del Estado colombiano.

En este sentido el año 2022 fue interesante y en los escenarios de decisión judicial se plantearon preguntas de gran importancia:

1. Colombia.

En Colombia, nuestro trabajo estuvo enfocado en participar en los casos seleccionados por la Corte Constitucional en los cuales se abordan posibles vulneraciones de derechos humanos en el espacio digital y por el uso de la tecnología. 

A. Corte Constitucional:

i. Acciones judiciales presentadas por Karisma:

Acción de tutela por los cortes de internet durante las manifestaciones de 2021 en Cali. Pendiente de sentencia. Junto a El Veinte, ISUR y la FLIP presentamos una tutela a raíz de las interrupciones de internet en dos barrios de Cali en mayo de 2021. Buscábamos que el Gobierno investigara lo sucedido, diera explicaciones públicas y se comprometiera a evitar los cortes del servicio en las jornadas de protesta que seguían ocurriendo. Considerábamos que la falta de respuesta estatal ante las interrupciones de internet denunciadas por manifestantes y comprobadas por dos sistemas de observación del tráfico en línea vulneraron los derechos fundamentales al acceso a la información, la libertad de expresión y a la protesta de la ciudadanía. 

El caso fue seleccionado por la Corte Constitucional, ante quien remitimos varios escritos en los que mencionábamos la urgencia de tomar medidas que evitaran los cortes de internet para contener la protesta social, los indicios sobre compra y uso de inhibidores de señal por parte de la Fuerza Pública y la necesidad de adoptar el test propuesto por la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas cuando una autoridad crea imprescindible suspender el servicio de internet.

ii. Amicus Curiae enviados por Karisma en casos de acción de tutela:

Envíamos intervención escrita en el análisis de cinco (5) casos de tutela que identificamos en el monitoreo de las Salas de Selección de Tutelas. 

Acción de tutela sobre violencia de género en línea. Sentencia T-280 de 2022. Es un caso sobre la grabación y circulación de imágenes íntimas en WhatsApp de una mujer al hacer uso de un baño de una organización privada. En este caso mencionamos el vacío de normas para regular la violencia de género que ocurre en internet, especialmente la relacionada con la difusión de imágenes y videos íntimos.  Propusimos que en esos casos, la tutela fuera el mecanismo para abordar esta forma de agresiones. 

La decisión hizo eco de algunas de las consideraciones presentadas por Karisma y se convirtió en el primer reconocimiento judicial de un caso de violencia de género digital en Colombia. Así mismo, la Corte Constitucional pidió al Congreso de la República regular la violencia de género en línea.

Nota: A propósito de esta sentencia, en el Congreso de la República fueron radicados dos proyectos de ley. El primero que busca crear el capítulo “de la violación a la intimidad personal mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones” y tipifica el delito de violencia digital de género (PL 241/22). El segundo, que busca adoptar medidas de prevención, protección, reparación y penalización de la violencia de género digital (PL 256/22). En este último proyecto participamos en la etapa de formulación junto a otras organizaciones y autoridades del Estado. Pronto esperen nuestros comentarios sobre el proceso.

Acción de tutela sobre el uso de tecnologías en la administración de justicia. Sentencia SU-355 de 2022. Es un caso de una ciudadana que señalaba la vulneración de su derecho a la intimidad personal y familiar porque el juzgado que llevaba su proceso de divorcio lo publicó en la página web de la Rama Judicial y, por esto, era posible acceder a la documentación sobre su relación familiar mediante la búsqueda en Google. En este caso, intervenimos junto con El Veinte, FLIP e ISUR de la Universidad del Rosario, para presentar comentarios sobre la importancia de contar con unas reglas claras sobre la protección de los datos personales en manos de la Rama Judicial y también de ponderar la intimidad de las personas que acuden a los jueces y el acceso a la información para los periodistas y la ciudadanía en ciertos casos de relevancia. 

En la sentencia la Corte encontró que los jueces que llevaban el proceso divulgaron  información sujeta a reserva que era de su esfera más íntima, afectando sus derechos. Ante la falta de capacitaciones y de instrucciones claras, hicieron un llamado a la autoridad encargada de capacitar a los funcionarios de la Rama Judicial para que diseñara un plan de estudios sobre (i) el manejo técnico para publicar contenidos en los micrositios web y las razones por las que estos se indexan a los buscadores, y (ii) las formas en que se puede violar el derecho a la intimidad con la publicación de los diferentes tipos de datos en el portal web de la Rama Judicial. La Corte, además, destacó que las decisiones judiciales debían ser de conocimiento público y, tan solo excepcionalmente, podían ser reservadas.

Acción de tutela sobre la protección del buen nombre y honra por contenido de Wikipedia: Este caso fue seleccionado por la Corte Constitucional en junio y, según su sistema, la decisión está pronta a publicarse. Puntualmente, hace referencia a una tutela presentada por un congresista colombiano en contra de la Fundación Wikimedia Colombia, pues alega que la información incluida en la pestaña “controversias” afecta su derecho al buen nombre y honra. Así pues, Karisma envió una intervención escrita señalando la particularidad e importancia que tiene Wikipedia para la construcción de la opinión y memoria colectiva.

Acción de tutela sobre discursos de odio en Twitter: El periodista Yohir Akerman solicitó la protección de su derecho a la intimidad y habeas data por una serie de señalamientos realizados por el abogado Abelardo de la Espriella en Twitter. El accionante consideraba que las publicaciones realizadas por el mencionado abogado configuraban un discurso de odio y, por lo tanto, no estaba cobijado por la libertad de expresión. Karisma envió una intervención en la que señaló que, pese al contexto de acoso que pueden sufrir periodistas, algunas expresiones chocantes y estigmatizantes deben ser protegidas bajo la libertad de expresión. La Corte Constitucional no analizó el fondo del debate, puesto que determinó que era una tutela improcedente.

Acción de tutela sobre libertad de expresión en Instagram (Esperanza Gómez vs. Instagram). Sentencia pendiente. La ciudadana presentó una tutela en contra de Facebook Colombia S.A.S. y Meta Platforms Inc por la vulneración de sus derechos a la igualdad, libertad de expresión, trabajo y mínimo vital. Sostuvo que dicha empresa eliminó, de forma discriminatoria e injustificada, unas de sus fotografías por presuntamente transgredir las normas de “desnudos y actividad sexual” y “servicios sexuales” y suspendió indefinidamente su cuenta. A su juicio, la decisión de la empresa responde a una estigmatización por las actividades que realiza en la industria del entretenimiento para adultos. La empresa Facebook Colombia S.A.S. advirtió que no era responsable de la moderación del contenido y que, en todo caso, este es un asunto contractual y no constitucional. En este caso, Karisma fue invitada por la Corte Constitucional para participar en la sesión técnica sobre “Libertad de expresión en redes sociales”, la cual tuvo lugar el 15 de noviembre de 2022. Así mismo, desde Karisma presentamos una intervención escrita y dimos respuesta a las preguntas formuladas por la Corte sobre las particularidades del caso. 

iii. Amicus Curiae enviados por Karisma en casos de demandas de inconstitucionalidad:

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 56 de la Ley 1150 de 2011: En marzo de 2022, la organización El Veinte presentó una demanda de inconstitucionalidad contra un apartado del artículo 56 de la Ley 1450 de 2011. Lo anterior, toda vez que esta disposición avalaría las “ofertas cero” o “zero rating” por parte de los prestadores de servicios de internet, es decir, el favorecimiento a ciertas aplicaciones, plataformas y/o contenido en internet a elección de dichas empresas, generando así una discriminación frente a otras aplicaciones e imposibilitando que los usuarios tengan acceso a la totalidad del internet. Karisma envió una intervención escrita en mayo de este año solicitando la constitucionalidad condicionada de la disposición, toda vez que existen modalidades de “ofertas cero” que son constitucionales, como aquella en la que los usuarios eligen los contenidos que no se cobran como parte del plan.

Así mismo, la Corte Constitucional invitó a Karisma a participar en la audiencia pública “sobre los planes y ofertas que ofrecen los prestadores de internet a sus usuarios” el día 18 de noviembre de 2022.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 48 de la Ley 2197 de 2022: El artículo 48 establecía de manera general y amplia la facultad en cabeza de la Policía para acceder a los sistemas de videovigilancia de seguridad privada para acciones de prevención, identificación y judicialización. Dicha disposición suscitó múltiples demandas de inconstitucionalidad, bajo el argumento de generar una vulneración de los derechos a la intimidad personal y hábeas data, toda vez que no se incluye ningún tipo de garantía o salvaguarda jurídica para la ciudadanía. Desde Karisma remitimos dos escritos dentro de los expedientes D-14799 y D-14910, solicitando el condicionamiento de la constitucionalidad de la disposición a la inclusión de las garantías de protección de los datos personales de los titulares.   

La Corte Constitucional está pronta a publicar decisiones de interés que hemos ubicado como resultado del monitoreo realizado, en temas como: a. la protección al derecho a la intimidad y libertad de expresión de una estudiante a la que presuntamente le cancelaron su matrícula académica por compartir mensajes burlescos y groseros en Whatsapp sobre sus profesores y la institución educativa; b. el alcance del escrache virtual en casos de violencia de género y, c. el tratamiento de datos personales sensibles de periodistas en Colombia por parte del Estado. 

Sobre estas decisiones, hemos preparado una serie de contenidos escritos y audiovisuales que publicaremos a través de nuestras cuentas de Twitter (https://twitter.com/Karisma), Instagram (https://www.instagram.com/karismacol/) y TikTok.

B. Otros escenarios nacionales a tener en cuenta:

  • Superintendencia de Industria y Comercio:

Queja por el envío de mensajes de contenido publicitario: Una constante durante la contienda electoral durante los primeros meses de 2022, fueron las quejas y denuncias ciudadanas sobre la recepción constante de mensajes de texto y correos electrónicos con contenido publicitario electoral, aun cuando no habían dado la autorización para el tratamiento de sus datos personales. Por ello, desde Karisma presentamos una denuncia ante la Superintendencia de Industria y Comercio solicitando movilizará sus funciones como autoridad de vigilancia y control frente a los diferentes candidatos y partidos políticos que, presuntamente, transgredieron las garantías del derecho al hábeas data. 

Links de interés: Circular 01 del 17 de enero de 2022: https://escueladeprivacidad.co/2022/01/17/circular-de-la-sic-instrucciones-para-epocas-electorales/ 

2. Internacional.

A. Sistema Interamericano de Derechos Humanos:

Corte Interamericana de Derechos Humanos.

i. Amicus curiae en el marco del estudio del caso de la Corporación Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo-CAJAR” vs. el Estado Colombiano. 

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos el caso Miembros de la Corporación Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo-CAJAR” en contra del Estado Colombiano, por los hechos de violencia, intimidación, hostigamiento y amenazas en contra de sus miembros desde la década de los 90’s hasta la actualidad.  
En el marco de ese proceso, Karisma remitió un escrito de Amicus Curiae junto con las organizaciones Article 19, Electronic Frontier Foundation y Privacy International, representados por la Clínica Jurídica Internacional de Derechos Humanos de Berkeley, en el cual se presentó información sobre el empleo de sistemas de vigilancia por parte del estado colombiano y antecedentes de abusos provenientes de algunas instituciones públicas. Así mismo, se expusó el impacto que tiene el uso desproporcionado de la vigilancia y los riesgos para los derechos a la privacidad, la vida y la integridad personal, la libertad de pensamiento y de expresión, la libertad de asociación y de circulación y para los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Acá puedes encontrar el texto del amicus curiae enviado: https://bit.ly/3GPRdLH

Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

ii. Solicitud de audiencia temática sobre la protección del derecho a la libertad de expresión en internet.  

En agosto remitimos junto a CEJIL e Isur una solicitud de audiencia sobre la protección a la libertad de expresión y el acceso a internet en Colombia en el contexto de protestas o periodos de conflictividad social en el marco del 185 periodo ordinario de sesiones de la CIDH. Esta solicitud se fundamentó en la falta de garantías para el ejercicio de los derechos fundamentales durante las protestas ocurridas en abril y mayo de 2021 en la ciudad de Calí, por la interrupción del servicio de internet en lugares donde se estaban presentando manifestaciones y presuntos abusos policiales. Adicionalmente, en la visita de trabajo de la CIDH en 2021 se dieron una serie de recomendaciones para el Estado colombiano, las cuales no han sido acatadas respecto a las garantías para la libertad de expresión y el ejercicio del derecho a la manifestación pública. 

Este es el link de acceso a la solicitud: https://web.karisma.org.co/solicitamos-a-la-comision-interamericana-de-derechos-humanos-una-audiencia-tematica/ 

ii. Solicitud de audiencia temática el uso de herramientas de inteligencia en fuentes abiertas (OSINT) por parte de agentes estatales con fines de vigilancia.

unto al CELE de la Universidad de Palermo, Artículo 19 México y Brasil y la FLIP, remitimos una solicitud de audiencia temática en el 186 Período Ordinario de Sesiones. Se sostuvo que era urgente trabajar en la fijación de estándares claros en la utilización de OSINT, en tanto su utilización indiscriminada conlleva potenciales afectaciones en materia de libertad de expresión y privacidad cuando son implementadas por agentes estatales, particularmente los encargados de la defensa y la seguridad nacional, y se despliegan de forma desproporcionada sobre activistas, periodistas y medios de comunicación. Máxime cuando estas medidas de vigilancia son utilizadas masivamente por los estados, sin marcos legales claros capaces de sujetar estas prácticas a los estándares de derechos humanos aplicables a esas materias, y sin regulaciones específicas para la actividad. https://bit.ly/3iDeA33

B. Consejo Asesor de Meta:

Ante el Consejo Asesor de Meta, presentamos comentarios públicos para el caso UK Drill Music. El Consejo Asesor analizó un caso de moderación de contenido realizada por Meta de un contenido audiovisual de una canción del género Drill publicado por una cuenta de Instagram. La particularidad de este caso se sustenta en el hecho de que se moderó un contenido relacionado con la libertad de expresión artística, bajo la solicitud realizada por una entidad del gobierno: la policía de Londres. En concreto, llamó la atención la posibilidad de que una entidad gubernamental pueda solicitar la eliminación de un contenido que no es ilegal, pero sí puede generar un riesgo para la ciudadanía. En noviembre, el Consejo Asesor de Meta publicó la decisión. 

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