La Corte Constitucional está estudiando una demanda de inconstitucionalidad presentada por El Veinte en noviembre de 2021 contra la última parte del primer párrafo del artículo 56 de la Ley 1450 de 2011. En ese artículo se establece el principio de neutralidad en la red que supone que los Prestadores de Servicio de Internet -PSI- no pueden bloquear, interferir, discriminar, ni restringir el derecho de cualquier persona usuaria de Internet, para utilizar, enviar, recibir u ofrecer contenidos, aplicaciones o servicios lícitos a través de Internet.
En la parte final del primer parágrafo del artículo se instaura una excepción al principio de neutralidad que consiste en autorizar a los PSI para que hagan ofertas de acuerdo con las necesidades de los segmentos de mercado o de las personas que usan sus servicios de acuerdo con perfiles de uso y consumo, sin que esto se entienda como discriminación.
Para quienes demandan, esta autorización atenta contra los artículos 13, 15, 20, 75, 83 y 333 de la Constitución Política, los artículos 11 y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos 17 y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Puntualmente, argumentan que la norma permite la implementación del Zero Rating, es decir, que ciertas aplicaciones, redes sociales, plataformas o sistemas de mensajería, por ejemplo, no cuenten para el cómputo de los datos que utilizan las personas de los planes de telefonía. Lo anterior, supone un estímulo perverso para muchas personas, sobre todo para aquellas con escasos recursos económicos, que terminan accediendo tan solo a un número limitado de aplicaciones o contenidos, pero no a la totalidad del Internet.
Esta situación no solo genera una vulneración a la estructura del Internet, el pluralismo informativo y la libertad de expresión de las personas usuarias, que ven limitados los medios para acceder y compartir ideas e información, también limita la competencia entre las aplicaciones.
Adicionalmente, la excepción establecida en el artículo 56 facilita el perfilamiento y segmentación de las personas usuarias, lo cual da paso al tratamiento de datos personales sensibles, sin que estas personas tengan pleno conocimiento sobre su uso.
Desde Fundación Karisma apoyamos esta demanda y en un escrito, remitimos nuestras consideraciones a la Corte Constitucional
En este documento que hicimos llegar a la Corte en mayo de este año solicitamos principalmente la declaratoria de constitucionalidad condicionada del parágrafo demandado, bajo el entendido de que las ofertas de servicios o planes deben cumplir con los principios de libre elección de las personas usuarias, información, transparencia y no discriminación arbitraria en cuanto a los contenidos, aplicaciones o servicios (CAS). Esto significa que, para exceptuar el principio de neutralidad de la red, es necesario que la discriminación realizada por los PSI no sea arbitraria, es decir, deberá ser indiferente frente a los contenidos, aplicaciones o servicios (CAS).
Consideramos que para que esta excepción sea constitucional debe quedar en cabeza de las personas usuarias la elección de la aplicación y contenidos que desean incluir en sus planes sin que impacte en su consumo de datos. Sumado a lo anterior, la elección por parte de las personas usuarias debe estar precedida por la entrega de información clara y transparente, sobre todo frente a los precios de los paquetes de telefonía y datos, para que así seleccionen el plan que más le convenga y adecue a sus necesidades.
Así mismo, compartimos con la Corte Constitucional la ocurrencia de tres conductas que, bajo ningún entendido, pueden estar cobijadas por la excepción establecida en el artículo 56, a saber: (i) acuerdos de exclusividad, (ii) contenido pagado o “sponsored data” y (iii) contenido propio del PSI o integración vertical.
Por otro lado, señalamos ante la Corte que la parte de la norma que indica “de acuerdo con sus perfiles de uso y consumo” es inconstitucional. Esto, dado que autoriza el perfilamiento de las personas titulares de datos personales con base en sus datos sensibles, sin que las mismos cuenten con las garantías necesarias para evitar la discriminación.
Por último, solicitamos ante la Corte que, primero, en caso de que el condicionamiento no resulte pertinente, se declare la inexequibilidad de la totalidad de la disposición, pues la amplitud de la autorización otorgada a los PSI puede conducir a conductas que afectan la libertad de expresión, información y pluralismo informativo. Por otro lado, dado que el principio de la neutralidad en la red se encuentra en un debate técnico, solicitamos a la Corte Constitucional la convocatoria de una audiencia pública, según lo establecido en los artículos 12 y 13 del Decreto 2067 de 1991.
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