Para entender el error en el que incurre el gobierno al plantear la posible derogatoria del artículo 56, debemos resaltar que esta norma se compone de dos partes y que quizá la solicitud del gobierno se debe a que solo tiene en mente una de ellas. El artículo 56 tiene un componente sustantivo que consiste en la definición adoptada por los legisladores colombianos de lo que es la neutralidad de Internet. Además, cuenta con un parágrafo procedimental. En este parágrafo, el legislador ordenaba al gobierno, en un plazo perentorio, regular el principio de neutralidad para garantizar su eficacia. Si la norma no tuviera el elemento conceptual podría tener sentido su derogatoria, pues sería esencialmente una obligación de reglamentación ya cumplida. No obstante, al tratarse de una definición de una garantía legal, mal puede el gobierno plantear su derogatoria sin justificar tal pretensión, simplemente afirmando que se mantiene la regulación expedida que es de menor jerarquía.
Esta norma colombiana de neutralidad es más interesante por ser pionera en este tema, que por ser un texto efectivo y concreto. Pese a esto, es, sin duda, una garantía para los usuarios y usuarias que no debería ser menospreciada, que no merece este entierro de segunda clase.
Si el gobierno y el Congreso quieren poner en debate la neutralidad de la red en Colombia deberían partir por analizar lo que se entiende por este principio hoy en día a nivel internacional y compararlo con lo que tenemos en Colombia. Verían cómo no es suficiente, pero es un texto importante y que debe acogerse como valioso.
Una definición reconocida de lo que es la neutralidad de Internet es que
[E]l tráfico de Internet debe ser tratado con igualdad, sin discriminación, restricción o interferencia independientemente de su remitente, destinatario, tipo o contenido, para que la libertad de elección de los usuarios [y usuarias] de Internet no esté restringida por favorecer o desfavorecer la transmisión de tráfico de Internet asociado con determinado contenido, servicios, aplicaciones o aparatos.(1)
De hecho, esta definición la recoge, en general, la Declaración Conjunta ya citada, y también es la que aparece en la norma colombiana, esencialmente en los numerales 1 y 2.
Ahora bien, la norma colombiana hila más delgado e incluye expresamente excepciones a lo que podría considerarse como violación a la neutralidad. Una de estas excepciones se refieren a la pornografía infantil, que hace que se acepte la filtración de contenido con el propósito de evitarla en los términos en que lo disponga la regulación colombiana. La otra excepción que se plantea es la más polémica. En el numeral 1 del artículo 56 se establece que
Los prestadores del servicio de Internet podrán hacer ofertas según las necesidades de los segmentos de mercado o de sus usuarios de acuerdo con sus perfiles de uso y consumo, lo cual no se entenderá como discriminación.
Si bien esta excepción busca garantizar un modelo de negocio para los operadores, la regulación que se mantendrá vigente tiene una interpretación tan amplia que resulta ambigua y da lugar a que los operadores hagan ofertas de acceso a la red que no deberíamos aceptar como “acceso a Internet” en Colombia.
Efectivamente, con base en esta excepción, la reglamentación que expidió el gobierno en 2011 (Resolución 3502 de 2011 de la CRC) parece abrir la posibilidad de hacer “segmentaciones de mercado”, que van más allá de las que se acepta a nivel internacional y de lo que puede entenderse en el propio texto del artículo 56. La Resolución 3502 de 2011 es una norma insuficiente, no responde adecuadamente a la garantía del principio de neutralidad de la red, pues, actualmente, está permitiendo que los operadores bloqueen y limiten el acceso a servicios, contenidos y aplicaciones en Internet (en sus planes “chats”, “redes sociales” e incluso los llamados “zero rate”, tanto en fijo como en móvil), justificándolos en función de garantizar la competencia y la sostenibilidad del mercado.
La Resolución 3502 estipula que el acceso al servicio de Internet podrá estar mediado por planes tarifarios, según las necesidades de los segmentos de mercado o de sus usuarios y usuarias de acuerdo con perfiles de uso y consumo. Esta regulación, sin duda, amplía el sentido de la excepción legal. En cambio, la única segmentación de mercado que se permite a nivel internacional es la de tiempo, velocidad o cantidad de megas de descarga -es decir, no limitan a donde la persona quiere navegar-. Por ejemplo, si una persona compra 500 megas y los gasta en una hora bajando un video, es su decisión. Lo que adquiere esa persona es un acceso a Internet que administra dentro del marco de las condiciones del plan, pero sin que sea el proveedor el que diga lo que puedes o no visitar. En Colombia, por el contrario, los proveedores de Internet, amparados en esa ampliación de la excepción que consagra la Resolución 3502, parecen entender que pueden discriminar el acceso a servicios y/o a aplicaciones para ofrecer planes más baratos, incluso gratis a sus usuarios y usuarias.
Esta situación resulta más preocupante cuando confirmarmos que el Ministerio de las TIC, al momento de elaborar sus estadísticas de penetración de Internet, no hace una lectura diferenciada de los planes de acceso a Internet. Ante la realidad de que los operadores ofrecen planes de “segmentación de mercado” que limitan la navegación de los usuarios y usuarias por servicios y a determinadas aplicaciones, se preguntó al Ministerio de las TIC si tales paquetes se consideran Internet o no. La respuesta confirmó las sospechas: todo paquete de navegación, incluso si solo permite “chats”, es contabilizado en las estadísticas como acceso a Internet, dado que no hay una forma de diferenciarlos al momento de recoger la información (2). Estaremos de acuerdo que este efecto colateral es indeseado, pero no por ello menos preocupante. Esto genera una distorsión de los datos de penetración de Internet del país que tiene efectos importantes en la política pública y que debería ser corregido a la brevedad posible.
Por si esto no fuera poco, la propuesta de borrar de un plumazo el artículo 56 supone cambiar una disposición legal, una garantía que se encuentra en una ley y que, por tanto, para ser modificada exige su paso por el Congreso, por una norma de jerarquía bastante más baja, una resolución, que con tan solo la voluntad política del gobierno de turno puede ser modificada en su esencia. Hacemos eco de las recomendaciones del informe de la Relatoría Especial para la libertad de expresión de la OEA en 2013, ya mencionado, para recordar al gobierno que la neutralidad de la red, como una garantía para los usuarios y usuarias, debe tener estatus legal y no de regulación de gobierno. Una cosa es que la reglamentación se sujete a un principio legal y otra es que dependamos tan solo de la mencionada resolución.
En Colombia estamos en mora de revisar el alcance que la Resolución da a la excepción, a la luz de la definición legal del artículo 56, y de cuestionar la forma como los operadores la hacen efectiva. Lo cierto es que, en desarrollo de la neutralidad de Internet y a la luz del artículo 56, consideramos que los operadores pueden establecer planes con precios diferenciales para los usuarios y usuarias, pero una vez lo compra y en tanto gasta su cupo (2 días o 1GB, por ejemplo), el acceso no puede estar discriminado por el proveedor en razón a aplicaciones o servicios como viene sucediendo y como ya se ha empezado a discutir en otras jurisdicciones (por ejemplo, en Chile).
Con base en lo anterior, podemos establecer que el efecto de derogar el artículo 56 de la Ley 1450 de 2011 es perjudicial, no solo porque desaparece del nivel legislativo la definición de neutralidad de Internet, y con ello su garantía en ese nivel para los usuarios y usuarias colombianos, sino también porque tiene como efecto que la norma aplicable sea una regulación que ha sido criticada por no ofrecer las garantías del artículo 56. Todavía peor, dejaría en situación de vulnerabilidad el principio de neutralidad.
(1) Descripción tomada del grupo de trabajo sobre neutralidad en Internet de la Coalición de neutralidad en Internet http://networkneutrality.info. De la traducción en español realizada por el Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información (Octubre 2013). Marco Modelo de Neutralidad de la Red. Disponible en http://www.palermo.edu/cele/pdf/MODEL-NEUTRALITY.pdf.
(2) Respuesta al Derecho de Petición a MinTIC con N° de Radicado 574260 de 30 de octubre de 2013: “un acceso a internet corresponde a la conexión que tiene un usuario para acceder a Internet independientemente del uso que haga sobre dicha conexión, por ello […] los proveedores reportan todos/as aquellos/as suscriptores/as que han realizado un contrato para el servicio de datos o acceso a internet y sobre el cual mensualmente paga una tarifa fija”.
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