A pesar de las múltiples solicitudes (la última realizada el jueves 16 de mayo) que se han hecho para que las leyes que van a implementar el TLC sean consultadas con la sociedad civil antes de llevarlas al Congreso, y después de que el gobierno ha fallado 3 veces en su intento por reformar el sistema de derecho de autor durante los últimos dos años (Ley Lleras 1 que desarrollaba los “puertos seguros” para limitar la responsabilidad de los proveedores de servicio que fue archivada, Ley Lleras 2 que desarrollaba otros compromisos de TLC en derecho de autor y fue declarada inconstitucional o el proyecto de Ley 001 de Cámara -conocida como Ley Parodia o Ley Lleras 3.0- que retiraron la semana pasada, el viernes 17 de mayo, mientras celebrábamos el día de Internet, conocimos el proyecto de ley que vuelve a presentar el texto de la Ley 1520 (conocida como Ley Lleras 2) ante el Congreso.
Este nuevo proyecto presentado por los Ministros del Interior y de Comercio se sustenta, como en el pasado, en el cumplimiento de las obligaciones del TLC. No obstante, la forma en que se propone realizar esta implementación carece de desarrollo, innovación, datos que la soporten o explicaciones que den cuenta de las razones por las cuales se optó por ésta. El proyecto olvida (quizá intensionalmente) que el TLC es un marco y que no establece rigurosamente cómo se deben cumplir estas obligaciones, permitiendo así un margen de decisión que podría aprovecharse (en este nuevo intento) para atender los comentarios y críticas formuladas anteriormente. Con esto el gobierno del presidente Juan Manuel Santos ratifica su poca consideración hacia la participación ciudadana.
El nuevo texto fue reorganizado (quitaron el primer artículo y dejaron al final los relacionados con la reforma penal) de modo que hay una nueva numeración, sacaron de allí el tema de la cuota de pantalla y el de la supresión de la licencia de reproducción, modificaron el artículo sobre procesos relacionados con infracciones al derecho de autor, pero más importante, agregaron uno:
ARTÍCULO 17°. Indemnizaciones preestablecidas.
La indemnización que se cause como consecuencia de la infracción al derecho de autor y derechos conexos podrá sujetarse al sistema de indemnizaciones preestablecidas o a las reglas generales sobre prueba de la indemnización de perjuicios, a elección del titular del derecho infringido. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
Esto en esencia significa que se mantienen las preocupaciones que en su oportunidad habíamos reseñado y que profesores de propiedad intelectual del mundo mencionaron. Mientras profundizamos, las siguientes son las primeras reacciones:
1. Un primer gran problema es el que se defina el ánimo de lucro como cualquier ganancia o provecho que se saca de algo. TODOS sabemos que el lucro supone el conseguir alguna forma una ganancia comercial, sobre todo si estamos hablando de un ámbito comercial como es la implementación de un tratado comercial (redundancia intencional). La intención del gobierno de ampliar su alcance es la entrega de nuestros espacios de entretenimiento, aprendizaje y conocimiento para beneficiar y facilitar a las grandes corporaciones la defensa de intereses puramente económicos. Varias normas y actividades dependen de esta definición, por ejemplo, el préstamo de materiales que realizan las bibliotecas normalmente se vincula a que éstas no tengan “ánimo de lucro”, entonces si el préstamo que las bibliotecas hacen de libros y películas genera en un barrio beneficios sociales ¿significa que la biblioteca ya tiene “ánimo de lucro”? O si el carnet de la biblioteca vale $1000, ¿eso es “ánimo de lucro”? ¿O que entonces ya no podrá romper una Medida Tecnológica de Protección para decidir si adquiere un material? (algo que el propio proyecto de ley le atribuye a las bibliotecas que no tengan “ánimo de lucro”). Ésta es quizá la disposición más ridícula y fuera de las obligaciones del TLC, no hay nada en éste que obligue a Colombia a adoptar dicha definición. Antes bien cuando el TLC habla de lucro lo hace con una definición y desde el ámbito comercial.
2. Se incluye como derecho de los autores y titulares el de controlar la “copia temporal en forma electrónica”, como lo hemos dicho en otras oportunidades esto genera un problema con las memorias caché y buffer, que son elementos esenciales del funcionamiento de Internet. Para adoptar una medida de éstas sin hacernos a todos nosotros delincuentes (y a ellos mismos, o a cualquiera que use Internet) pero especialmente a las industrias que son proveedoras de Internet, se debe implementar una excepción que haga que tales actuaciones cuando sean parte de la tecnología no sean infracciones al derecho de autor (esto lo pretendía solucionar el proyecto 001/12 -conocido como Ley Lleras 3 o Ley parodia- como lo retiraron esta semana, deberán revivirlo e incluir esto o estaremos ante lo ilógico de que YA SABEN que se necesita y no hacen nada.
3. Se amplía el plazo de protección para las obras que son de titularidad de una persona jurídica . A partir de esta ley, las personas jurídicas titulares de derecho de autor pasarán de tener 50 años (que es el plazo desde 1993, pues antes eran 30) a 70 años de exclusividad en la explotación económica de los derechos patrimoniales. Esta norma se adopta sin ningún tipo de análisis sobre sus efectos. Por ejemplo, en Europa, cuando se tomaba una decisión similar, un profesor estableció que “72% de los beneficios financieros de esta extensión del plazo serán para los sellos discográficos. Del 28% que irá a los artistas, la mayoría será para superestrellas, con sólo el 4% beneficiando a los músicos mencionados en el comunicado de prensa del Consejo Europeo como enfrentando “una brecha de ingresos al final de sus vidas” (fuente: arstechnica). La extensión en la protección debería estar limitada por lo menos a las obras que se realicen con posterioridad a la ley.
4. El artículo 10 introduce a la legislación nacional la forma más restrictiva de regla de los tres pasos que en este momento está en discusión por la sociedad civil como propuesta de EE.UU. dentro del Acuerdo Estratégico Trans-Pacífico de Asociación Económica (conocido por su sigla en inglés TPP) http://infojustice.org/archives/27049. El texto, como se propone, va más allá de lo planteado en la convención de Berna de la que Colombia es parte (donde por ejemplo esta regla no aplica para excepciones como cita) y se acerca a lo que se estableció en el ADPIC olvidando que el artículo 10 del Tratado OMPI sobre derecho de autor tiene una expresa aclaración que indica que no se limita la forma de implementación nacional de excepciones y limitaciones respecto del Convenio de Berna. La propuesta del gobierno por tanto va más allá del TLC. En la actualidad y para cumplir con el TLC, ADPIC y en el marco del Convenio de Berna si hemos de hacer una implementación de la regla de los tres pasos, debe ser para la creación de una cláusula abierta al estilo “fair use” de EE.UU., lo que nos empezaría a poner en una situación más equiparable con nuestro socio comercial.
5. Como lo desarrollamos en su momento, en las intervenciones por las demandas de inconstitucionalidad que se tramitaban contra la Ley 1520 de 2012, se mantiene la pésima redacción del artículo que prohíbe la retransmisión de señal de TV a través de Internet, este artículo que era el antiguo artículo 13 en la Ley 1520, es violatorio de la libertad de expresión. Aunque pueda haber legitimidad en esta disposición para proteger los intereses de quienes invierten en los espectáculos de TV, lo cierto es que en Colombia no pueden sustraerse de permitir usos como los de cita, educación o noticiosos, pues de lo contrario estarían evitando el ejercicio de derechos fundamentales de todos.
NOTA ACLARATORIA AL PUNTO 5. El nuevo texto suprimió “posibilidad que tiene el Estado de establecer…”, esto evita un poco la confusión, pero lo correcto es ser asertivo y afirmar que también en este caso se aplican las excepciones de la ley colombiana. Con eso se evita cualquier confusión resultado de la traducción.
6. Las Medidas Tecnológicas de Protección (MPT) merecen atención aparte, son uno de los temas más polémicos para quienes analizamos la regulación del entorno digital, la EFF por ejemplo ha trabajado mucho en este tema. El problema es que es un seguro digital contra el uso indebido de un material protegido por derecho de autor, pero ¿cómo hace un seguro digital para saber que tu uso es indebido? Lo cierto es que evita TODO uso y por tanto no es posible ejercer aquellos que legítimamente podemos hacer, como poder oir en el reproductor MP3 del carro el CD que compré. En Colombia, como somos más papistas que el Papa, desde 2006 que se modificó el Código Penal, si rompes una MPT puedes recibir de 4 a 8 años de cárcel, no importa si lo hiciste para modificar el formato del libro y poder oirlo (porque eres ciego), si lo hizo una biblioteca para guardar la copia de preservación de un DVD que compró (porque se lo permite la ley) o si efectivamente lo hiciste para piratear. Se ha insistido que la implementación debe hacerse de modo que la protección de las MPT no sea independiente sino vinculada a la protección del derecho de autor.
7. Es decir que sólo sea una infracción si se rompe la MPT para cometer una infracción al derecho de autor, como es el caso en EE.UU. donde los jueces han hecho esa vinculación necesaria en casos como los siguientes: Storage Technology Corporation v. Custom Hardware Engineering, unreported decision July 2, 2004, 2004 WL 1497688 (D.Mass), vacated on appeal, 421 F.3d 1307 (Fed.Cir. 2005); The Chamberlain Group, Inc. v. Skylink Technologies, Inc., 381 F.3d 1178 (Fed. Cir. 2004); but see MDY Industries LLC v. Blizzard Entertainment, Inc. et al, Nos. 09-15932 & 16044 (9th Cir., Dec. 14, 2010)
8. El tema se ha discutido en Australia (puede ver la referencia en la páginal 116) http://www.ivir.nl/publications/guibault/Infosoc_report_2007.pdf y Chile https://www.eff.org/files/filenode/FTAA/20040830_uschile_fta.pdf o http://ictsd.org/i/publications/120934/. El problema central es que si esto no se hace así se puede estar generando responsabilidad civil y penal a los usuarios por usos en ejercicio de excepciones y limitaciones que sí permite nuestra ley, es decir, que me pueden condenar a la cárcel por eludir una MPT para hacer una copia privada a la que tengo derecho.
9. Esta situación no la cambia el proyecto de Ley sino que la acentúa pues en lugar de decir eso, sólo será infracción penal la elusión de una MPT si se hace para infringir el derecho de autor, lo que hace es regalarnos una lista de casos cerrados en las que la elusión de MPT es permitida. Esta lista es la forma como aborda el tema EE.UU., es el modelo gringo critacado pero peor pues la lista es la que ellos tenían hace 10 años, ni siquiera es la actual. No da cuenta de la discusión de hoy y peor aún, implementa un procedimiento de actualización que no es acorde con lo que exige el TLC sino más un sistema cómodo para que el gobierno nunca la actualice. En EE.UU., nuestro socio comercial, la lista se actualiza cada 3 años en un proceso administrativo, acá sería “periódicamente” y en proceso legislativo. No sólo nos quedamos con el peor de los modelos sino que lo adoptamos lo peor posible.
Pronto tendremos el análisis jurídico de cada uno de los artículos del proyecto de ley que hacemos con otros interesados de la sociedad civil en el marco de RedPaTodos (www.redpatodos.co), esperemos que en esta oportunidad los legisladores nos escuchen. Colombia debe hacer una discusión amplia y participativa sobre las reformas necesarias al derecho de autor que incluya a toda la sociedad.
El fraccionamiento que el gobierno quiere imponer a las últimas implementaciones del TLC con EE.UU (por un lado el mecanismo de limitación de responsabilidad de proveedores de servicio de Internet -Ley Lleras 1-, por otro los demás temas de reforma al derecho de autor -Ley Lleras 2- y muy aparte medio considera nuestros reclamos de excepciones y limitaciones ofreciendo pequeñas migajas -Ley Lleras 3 o Ley Parodia). Efls inaceptable, se debe discutir todo y con todos, lo ideal es llegar con un texto más conciliado al Congreso donde se deben debatir los temas más de fondo sobre la visión de futuro y no TODOS los detalles que el gobierno en su afán no quiere mirar. Sigue la saga por su mismo creador, el presidente Juan Manuel Santos.
Otro análisis sobre este tema, escrito por Andrés Izquierdo, fue publicado en infojustice y está disponible aquí.
*<imagen de OpenSourceWay. CC (BY-SA)>
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